Bürgerrechte & Polizei/CILIP 63 (2/1999)

Sicherheit durch Polizeigewahrsam?

Anwendung und Recht des „Unterbindungsgewahrsams“

von Andrej Wroblewski und Stephen Rehmke

Der polizeiliche Unterbindungsgewahrsam erlaubt es der Polizei, Personen auch ohne den Verdacht einer bereits begangenen Straftat festzuhalten. Im Zusammenspiel mit den Instrumenten des Platzverweises und des Aufenthaltsverbotes gewinnt er zunehmend praktische Bedeutung beim Vorgehen der Polizei gegen unliebsame Personen im Innenstadtbereich und erweitert ihre Eingriffsmöglichkeiten auf Versammlungen und Demonstrationen.

Die unter dem Begriff „vorbeugende Verbrechensbekämpfung“ laufende neuere Politik der Inneren Sicherheit erlaubt der Polizei Eingriffe gegen Personen, die weder eine konkrete Straftat begangen haben, noch einer verdächtigt werden. Es reicht, sie mit Tatsachen in Verbindung zu bringen, die annehmen lassen, daß die Betroffenen zukünftig eine Straftat begehen könnten. Statt auf individuelle StörerInnen und von ihnen ausgehende konkrete Gefahren abzustellen, stuft die Polizei immer häufiger ganze „Szenen“ pauschal und kollektiv als gefährlich ein. Die polizeiliche Verantwortlichkeit Einzelner ergibt sich dann im Zirkelschluß durch ihre Anwesenheit, die die Gefahr, die von der Szene ausgehe, allein dadurch mitverursache, daß sie diese personell verstärke.[1]

Anwendung finden die neuen Begriffsbestimmungen u.a. gegen offene Drogenszenen. Sie dienen dabei zur Begründung von Platzverweisen und Aufenthaltsverboten gegen vermeintliche Szene-Mitglieder oder Dealer. Im Rahmen von Kampagnen für „saubere“ Innenstädte oder „sichere“ Bahnhöfe sind von solchen Maßnahmen nicht nur auffällige DrogenkonsumentInnen, sondern auch Obdachlose, Punks, MigrantInnen betroffen – Randgruppen, die regelrecht im Sinne einer „sozialen Säuberung“ aus den Citys vertrieben werden.[2]

In engem Zusammenhang mit Platzverweisen und Aufenthaltsverboten stehen auch jene „Allgemeinverfügungen“, mit denen großflächig und über einen längeren Zeitraum hinweg Versammlungen und Demonstrationen verschoben oder ganz verboten werden können, sowie der hier thematisierte Unterbindungsgewahrsam. Dieser kann als Zwangsmaßnahme zur Durchsetzung eines Platzverweises oder zur Verhinderung von unmittelbar bevorstehenden Straftaten – teilweise sogar Ordnungswidrigkeiten – angeordnet werden, sofern diesen eine erhebliche Bedeutung für die Allgemeinheit bescheinigt wird.

Strafe für Ausübung der Versammlungsfreiheit?

Die ständige Wiederholung von Gewaltszenarien durch Presse und Polizei hat bewirkt, daß auch bei vermeintlich zu erwartenden Verstößen gegen das Versammlungsgesetz regelmäßig eine erhebliche Bedeutung für die Allgemeinheit bejaht wird. Die sofortige massenhafte Ingewahrsamnahme von DemonstrantInnen nach Erteilung von Platzverweisen, Aufenthaltsverboten oder Allgemeinverfügungen hat sich ausgehend von den Polizeikesseln der 80er Jahre zu einer handfesten Taktik der Polizei entwickelt, um unerwünschte Proteste zu unterbinden.[3] Schon im Vorfeld entsprechender Einsätze stellt die Polizei Unterbringungsmöglichkeiten für eine größere Anzahl von Personen in Containern, Garagen, ja sogar stillgelegten Jugendknästen bereit. Derart vorausschauendes Handeln ließe erwarten, daß auch genügende Möglichkeiten eingeplant würden, um richterliche Entscheide über die Rechtmäßigkeit und Fortdauer des Gewahrsams herbeizuführen. In nahezu allen bekannten Fällen erfolgen solche Entscheide jedoch erst viele Stunden später, am nächsten Morgen, oder sie entfallen – das ist die Regel – vor Ablauf der gesetzlichen Frist ganz. Die Polizei begründet dies, wenn überhaupt, mit organisatorischen Schwierigkeiten.

So nahm die Polizei 1996 in Bremen zur Verhinderung der „Chaos-Tage“ über 300 Personen in Gewahrsam. Obwohl mehrere Amtsrichter speziell für diese Fälle zur Verfügung standen, ergingen nur zehn Entscheide.[4] Bei einer verbotenen antifaschistischen Demonstration im thüringischen Saalfeld wurden am 10.11.1997 über 300 Personen mit Platzverweisen belegt oder teilweise gleich in Gewahrsam genommen. Zur Verwahrung war eine heruntergekommene ehemalige Jugendvollzugsanstalt notdürftig hergerichtet worden. Erst am nächsten Morgen wurden die Betroffenen den zuständigen RichterInnen zugeführt, die den Unterbindungsgewahrsam mehrheitlich bis zum Mittag des 13. Oktober verlängerten.[5] Am 14.3.1998 wurden über 400 antifaschistische GegendemonstrantInnen in Lübeck bereits mittags zur Durchsetzung einer Allgemeinverfügung in Gewahrsam genommen, in bereitgestellten Container und Garagen untergebracht und bis zum Abend festgehalten, ohne daß auch nur eine richterliche Entscheidung darüber fiel. Auf Formularen der festnehmenden BeamtInnen wechselte die Bezeichnung für die Festgehaltenen bis zu dreimal zwischen StörerIn und StraftäterIn. Sämtliche eingeleiteten Bußgeld- und viele der Strafverfahren wurden im nachhinein eingestellt.[6] Am 2.9.1997 beschloß das schleswig-holsteinische Amtsgericht Geesthacht die Freiheitsentziehung zweier Atomkraftgegner am 2. November 1997 auf bis zu fünf Tage zu verlängern, weil von den Betroffenen die Gefahr der Begehung einer Straftat mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit ausginge. Ein Schaden von 1,6 Mio. DM sei zu erwarten. Die Betroffenen hatten symbolisch Schotter von Bahngleisen entfernt, um gegen Castortransporte aus dem AKW Krümmel zu protestieren.[7]

In einem rechtsstaatlichen Verfahren wäre eine Freiheitsstrafe für die angeblich unterbundenen Straftaten bzw. Ordnungswidrigkeiten wegen deren Geringfügigkeit oder wegen Beweisschwierigkeiten ausgeschlossen. Für die Betroffenen ist der Unterbindungsgewahrsam eine Bestrafung ohne Urteil. Sein Zweck ist die Abschreckung. Wer an Versammlungen teilnimmt, denen ein Gefahrenpotential durch „Chaoten“ und „Berufsdemonstranten“ hinzugedichtet wird, der – so lautet die Botschaft – muß damit rechnen, für längere Zeit festgehalten zu werden. Die folgenden juristischen Erläuterungen verstehen sich als Beitrag zur rechtlichen und politischen Gegenwehr.

Der polizeiliche Unterbindungsgewahrsam

Der Unterbindungsgewahrsam unterscheidet sich von strafprozessualen Befugnissen der Polizei zu Eingriffen in die persönliche Freiheit. Er soll nicht der Verfolgung bereits geschehener Straftaten dienen, sondern der Verhinderung zukünftiger und der Beseitigung gegenwärtiger Straftatbegehung. Der Begriff Vorbeugegewahrsam wird offiziell wegen der Ähnlichkeit zum Nazi-Terminus „Vorbeugehaft“ vermieden. Da es nicht um Strafe, sondern um Verhinderung von Straftaten geht, setzt der Unterbindungsgewahrsam kein Verschulden, ja noch nicht einmal die Schuldfähigkeit des Täters voraus, die strafrechtliche Unschuldsvermutung gilt nicht, es reicht die polizeiliche Prognose einer Straftatbegehung.[8]

Der verfassungsrechtliche Richtervorbehalt

Von Ausnahmen abgesehen erlaubt Art. 104 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz (GG) eine Freiheitsentziehung regelmäßig nur nach vorheriger richterlicher Entscheidung. In der Realität ist dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt worden; die Freiheitsentziehung durch die Polizei findet in aller Regel erst einmal ohne richterliche Anordnung statt. Schon im Prozeß der polizeilichen Freiheitsentziehung muß nun aber wegen des grundgesetzlichen Richtervorbehalts „unverzüglich“, aber nach Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG spätestens am Ende des folgenden Tages die Entscheidung eines/einer RichterIn eingeholt werden.

Diese Entscheidung ist noch kein Rechtsmittel im Sinne einer Überprüfung des Verwaltungshandelns durch die Judikative, sondern die Einschaltung des Gerichts in die polizeiliche verwaltungsmäßige Freiheitsentziehung selbst. Das Gericht handelt also im Bereich der polizeilichen Exekutive, wenn auch seine Zuständigkeit eine vorgezogene Rechtmäßigkeitskontrolle sicherstellen soll: Ein unkontrolliertes „Verschwindenlassen“ wie im Faschismus soll verhindert werden. Wenn der Amtsrichter die Fortdauer der Freiheitsentziehung anordnet, sind dagegen Rechtsmittel vorgesehen: Mit sofortiger Beschwerde kann das Landgericht, in zweiter Instanz das Oberlandesgericht mit der Überprüfung der amtsgerichtlichen Freiheitsentziehung befaßt werden.

Formelle Anforderungen

Wie jedes Verwaltungshandeln muß die Ingewahrsamnahme von der zuständigen Behörde nach den geltenden Verfahrensvorschriften durchgeführt werden. Die Polizei muß örtlich zuständig sein und im Rahmen der ihr zustehenden Eilkompetenz handeln. Wenn irgend möglich, hat sie nicht erst den Ablauf des nächsten Tages abzuwarten, sondern „unverzüglich“ die Entscheidung des zuständigen Amtsgerichts einzuholen.

Die Ingewahrsamnahme kann nur rechtmäßig sein, wenn sie „ordnungsgemäß“, d.h. unter zumutbaren Umständen und unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit erfolgt. Die Räumlichkeiten zur Unterbringung müssen geeignet und die hygienischen Verhältnisse hinnehmbar, die Versorgung muß ausreichend sein. Der Kontakt zu Vertrauenspersonen, AnwältInnen oder Verwandten ist zu ermöglichen. Wenn die Polizei dies nicht gewährleisten kann, dann kann sie den Gewahrsam nicht rechtmäßig durchführen und muß auf diese Maßnahme verzichten.[9]

Tatbestandsmerkmale

Die Ermächtigung zum Unterbindungsgewahrsam ist in den Länderpolizeigesetzen an Tatbestandsmerkmale gebunden. Sie bestimmen, bei welcher polizeirechtlich umschriebenen „Gefahr“ die Polizei zur Freiheitsentziehung greifen darf; das polizeiliche Ermessen ist also von vornherein erst gegeben, wenn diese gesetzlichen Voraussetzungen zu bejahen sind. Obwohl die Gefahr von Straftaten je nach Bundesland unterschiedlich genau geregelt ist (siehe Tabelle), muß stets eine konkrete Gefahr benennbar und im einzelnen beweisbar sein. Ein bloßer „Eindruck“ der Polizei oder des Gerichts ist keinesfalls ausreichend.[10]

Verhältnismäßigkeit

Da der Unterbindungsgewahrsam einen starken Einschnitt in die persönliche Freiheit (Art. 2 Abs. 2 GG) darstellt, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von besonderer Bedeutung. Zum Mittel des Freiheitsentzugs darf nur gegriffen werden, wenn kein milderes Mittel zur Vermeidung der Gefahr verfügbar ist. Selbst dann darf die Freiheitsbeeinträchtigung nicht außer Verhältnis zu den drohenden Straftatgefahren stehen. Ob eine drohende Ordnungswidrigkeit diese Gefahrenintensität überhaupt aufweisen kann, ist generell zu bezweifeln. Art. 5 Abs. 1c Europäische Menschenrechtskonvention steht dagegen.[11] Die Polizeigesetze fordern eine besondere Verhältnismäßigkeitsprüfung: Sie erlauben den Unterbindungsgewahrsam nur, wenn er zur Gefahrbehebung „unerläßlich“ ist. D.h., daß ein Schaden für die geschützten Rechtsgüter in der konkreten Situation nur auf diese und nicht auf eine andere Weise verhindert werden kann. Alle anderen polizeilichen Maßnahmen zum Rechtsgüterschutz müssen also ausscheiden, bevor zum Gewahrsam gegriffen wird.[12]

Dauer der Freiheitsentziehung

Die Polizei muß „unverzüglich“ eine Entscheidung des Amtsgerichts erwirken oder den Betroffenen freilassen. Wenn die zuständige RichterIn erreichbar ist, ist ein Gewahrsam über die Dauer von zwei bis drei Stunden hinaus ohne deren Entscheidung unzulässig.[13] Unverzüglich bedeutet, daß „jede Verzögerung, die sich nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen rechtfertigen läßt“, zu vermeiden ist.[14] Das Bundesverwaltungsgericht hält einen gerichtlichen Nachtdienst nicht für erforderlich.[15] Am Wochenende allerdings ist ein richterlicher Notdienst praktisch notwendig, damit die Höchstdauer der Freiheitsentziehung aus eigener polizeilicher Machtvollkommenheit bis zum Ende des nächsten Tages eingehalten werden kann.[16]

Betroffene sind in jedem Fall freizulassen, wenn der Grund des Gewahrsams entfällt, etwa die Demonstration beendet ist. Das folgt schon aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, ist aber auch in den Polizeigesetzen (z.B. § 13 c Abs. 1 Nr. 1 HambSOG) ausdrücklich angeordnet.

Wenn nun die Polizei die Entscheidung des Amtsgerichts herbeiführt, hat dieses eine eigene Ermessensentscheidung über die Fortdauer des Freiheitsentzugs zu treffen. Dabei ist es an dieselben gesetzlichen Vorgaben gebunden, die bereits für die polizeiliche Entscheidung über den Gewahrsam gelten. Das Amtsgericht kontrolliert nicht nur die Behördenentscheidung, sondern trifft selbst eine eigenständige polizeiliche Entscheidung.[17] Erst das Landgericht oder das Oberlandesgericht überprüfen diese Verwaltungsentscheidung, wenn sie auf ein Rechtsmittel hin eingeschaltet werden.

Das Gericht hat die Freilassung anzuordnen, wenn die Fortdauer des Gewahrsams unzulässig ist – z.B. kein Gefahrentatbestand besteht oder wegen Unverhältnismäßigkeit – oder der Grund für die Freiheitsentziehung nachträglich weggefallen ist. Hält die RichterIn die Voraussetzungen des Gewahrsams für gegeben, kann sie aufgrund eigener Ermessensentscheidung die Fortdauer des Gewahrsams anordnen. Sie muß die Tatsachen, die die Freiheitsentziehung rechtfertigen sollen, selbst feststellen und auf dieser Grundlage eine gegenüber der Polizei eigenständige Entscheidung treffen.[18] Nach einigen Polizeigesetzen muß das Gericht in seinem Beschluß die Maximaldauer für die weitere polizeiliche Freiheitsentziehung festsetzen.[19]

Auch die richterliche Entscheidung ist – jedenfalls nach den meisten Polizeigesetzen – durch zeitliche Grenzen für die Höchstdauer des Gewahrsams beschränkt (vgl. Tabelle).[20] Bei den Polizeigesetzen, die keine ausdrückliche Obergrenze nennen (Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Schleswig-Holstein), ist im Wege der Auslegung auf die grundgesetzliche Grenze – bis zum Ende des nächsten Tages – abzuheben.[21]

Gegenwehr durch Rechtsschutz

Besonders wichtig für die praktische juristische Gegenwehr gegen den Unterbindungsgewahrsam sind die Rechtsschutzmöglichkeiten. Solange nur die Polizei tätig gewesen ist, ist das Rechtsmittel der Fortsetzungsfeststellungsklage beim Verwaltungsgericht gegeben. Dies gilt aber nur, wenn der Gewahrsam bereits beendet ist. Während des bestehenden Gewahrsams ist das Amtsgericht und nicht das Verwaltungsgericht zuständig.[22] Für das gerichtliche Verfahren einschließlich der nachfolgenden Kontrollinstanzen gilt nach den meisten Polizeigesetzen das Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen (FEVG), das wiederum auf das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) verweist. Danach entscheidet das Amtsgericht über die Freiheitsentziehung nicht durch Urteil, sondern durch Beschluß. Dagegen kann nach § 7 Abs. 1 FEVG sofortige Beschwerde beim zuständigen Landgericht eingelegt werden. Die kurze Frist von zwei Wochen ab der Bekanntmachung (§ 22 Abs. 1 FGG) muß dabei unbedingt eingehalten werden! Das dadurch eingeleitete Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht beinhaltet eine Überprüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Gegen den Beschluß des Landgerichts ist eine sofortige weitere Beschwerde an das Oberlandesgericht möglich, das allerdings nur noch rein rechtlich prüft. Auch hier ist die Zwei-Wochen-Frist zu beachten (§§ 29 Abs. 4, 22 Abs. 1 FGG)! Das Verfahren vor dem Landgericht bzw. dem Oberlandesgericht ist auch nach der Freilassung der Betroffenen noch zulässig und dient dann nach beendetem Gewahrsam der nachträglichen Rechtmäßigkeitskontrolle.[23]

Unterbindungsgewahrsam in den einzelnen Polizeigesetzen

RA Andrej Wroblewski, Borsteler Chaussee 38, 22453 Hamburg, Tel.: 040 / 511 53 75; e-mail: anwro@compuserve.com

Andrej Wroblewski ist Rechtsanwalt in Hamburg, Stephen Rehmke studiert Rechtswissenschaft in Hamburg.